Тема 1.

Поняття, предмет, система і джерела торгового права

Питання семінарського заняття

1. Поняття торгового права.

На сьогодні, торговельна діяльність є особливим видом господарської діяльності і, відповідно, предметом правового регулювання.
Нині питання організації та здійснення торговельної діяльності достатньо ґрунтовно регламентовані великою кількістю
нормативно-правових актів. Створення законодавства у сфері торговельної діяльності обумовило формування в межах
господарського законодавства спеціальної галузі законодавства про торговельну діяльність, яка отримала назву «торгове право».
Торгове право є те право, яке застосовується до торгівлі, а торгівля є та область, до якої застосовується торгове право.

Торгове право, з боку завдань його викладу, представляє собою сукупність норм приватного права, загального або спеціального
характеру, та публічного, що має застосування до тої області народногосподарського життя, яке закон визнає торгівлею.

У зв’язку із розвитком торговельного законодавства, нині часто порушується питання про формування і відособлення в системі
галузей права торгового права як самостійної чи комплексної галузі права. Подібні питання постають стосовно багатьох сфер
господарської діяльності, які стали предметом детального нормативно-правового регулювання.

Разом із цим, існування розгалуженої системи законодавства, яке регулює певну сферу господарської діяльності, у тому числі
торговельної, не може бути достатнім для формування окремої галузі права. Такий висновок, передусім, обумовлений тим, що
галузь законодавства і галузь права є різними формами існування правових норм. Відомо, що галузь законодавства є сукупністю
нормативно-правових актів (законів та підзаконних нормативних актів), які є зовнішньою формою вираження правових норм. На
відміну від галузі законодавства, галузь права охоплює правові норми за предметом та методом правового регулювання, які саме і
формують відповідну галузь законодавства. Таким чином, співвідношення між цими правовими поняттями полягає в тому, що
галуззю законодавства є сукупність законів та підзаконних нормативних актів, які є формою зовнішнього вираження правових
норм, а галузь права є сукупністю правових норм, які регулюють певне коло суспільних відносин.

У зв’язку із цим, розглядаючи торговельну діяльність як самостійний вид господарської діяльності, її не можна розуміти як
предмет правового регулювання окремої галузі права – торгового права. Предметом правового регулювання є не стільки діяльність,
скільки суспільні відносин, у які вступають суб’єкти торговельної діяльності. У процесі здійснення своєї діяльності
суб’єкти торговельної діяльності можуть вступати в різні суспільні відносини, які за своєю
природою становлять предмет правового регулювання різних галузей права (цивільного, господарського, фінансового,
податкового, адміністративного тощо). Наприклад, відносини, пов’язані із укладенням договорів, спрямованих
на продаж товарів, є цивільно- правовими відносинами. Відносини, які виникають у зв’язку із ліцензування
торговельної діяльності, за своєю природою є господарськими відносинами. Разом із цим те, що вказані відносини виникають у
зв’язку із здійсненням саме торговельної діяльності, не можна брати до уваги, щоб правові норми, які довгий час відносилися до
різних галузей права, поєднувати в межах окремої галузі – торгового права.

З огляду на вступ України до Світової організації торгівлі все більшої актуальності набуває питання розробки та детальної
реалізації ефективної торговельної політики України як на зовнішньому так і внутрішньому ринку країни. Розробка основних
елементів торговельної політики та її закріплення на законодавчому рівні неможливо без детального аналізу основних правових
категорій торгового права. Але першочерговим питанням є визначенні сутності торгового права та його місця в системі права.

Торгове право – це система правових норм, які регулюють відносини щодо організації та здійснення торговельної діяльності.
Питання щодо визначення торгового право як галузі права є дискусійним. В юридичній науці склалися чотири основні позиції
щодо того, є торгове право самостійною галуззю права, чи ні.

Розповсюдженою є позиція визначення торгового права як підгалузі цивільного права. На думку її прихильників торгове право – це
лише спеціальне цивільне право, всі його інститути збудовані на основах цивільного права. Воно представляє собою сукупність
норм права, що регулюють приватні відносини (майнові та особисті немайнові), які виникають в зв’язку зі здійснення торговельної
діяльності. Торгове право як підгалузь цивільного права має свій предмет (суспільні відносини в сфері торгового обігу), метод,
принципи, зміст та систему. Крім того, торгове право включає в себе не тільки торгові відносини приватно-правового характеру, а
також відносини публічно- правового характеру, які регулюються правилами торгівлі, правилами, що встановлюють порядок
сплати податків, заходами, що застосовуються до правовопорушників правил торгівлі. Торгове право, як вважають прихильники
цієї позиції, бере з цивільного права всі поняття та визначення, які належать останьому.

Але цивільне право, в силу своєї специфіки, не враховує особливості правового статусу суб’єктів товарного ринку, що здійснюють
торговельну діяльність, не регулює питання обігу окремих видів товарів, за виключенням здійснення роздрібної торгівлі, не
встановлює особливостей щодо реалізації товару на біржах, аукціонах, конкурсах, ярмарках, а також не встановлює вимогищодо
порядкуздійснення торговельної діяльності. Крім того, торговий обіг підпорядковується спеціальним вимогам, що
встановлюються державними органами і які є обов’язковими для виконання суб’єктами торговельної діяльності.

Відносини, що регулюються торговим правом, не завжди базуються на принципах рівності його учасників, оскільки торговим
правом також регулюються відносини щодо організації здійснення торговельної діяльності, які включають в свій склад відносини
щодо вступу суб’єктів торговельної діяльності у вертикальні відносини з державними органами для отримання ліцензії або патенту,
сертифікату якості товару, дотримання правил щодо встановлення цін та надбавок на продукцію, дотримання правил торгівлі
окремими видами товарів. Друга позиція інших вчених та дослідників полягає у визнанні торгового права самостійною галуззю
права.
Прихильники третьої позиції розглядають торгове право як комплексну галузь права. Ця позиція пояснюється тим, що торгове
право об’єднує різні правові норми основних галузей права, які присвячені одному предмету правового регулювання - торговельній
діяльност.

Торгове право тісно пов’язане з іншими галузями права: з цивільним, оскільки підкоряється загальним основам зобов’язального
права; з адміністративним, оскільки використає такий метод правового регулювання, як метод владних приписів та ін. Але всі
норми щодо особливостей регулювання торговельної діяльності, особливого правового статусу суб’єктів, що здійснюють таку
діяльність, порядку укладання та виконання торговельних договорів, застосування господарських санкцій за порушення порядку
здійснення торговельної діяльності, особливостей розгляду торгових спорів, містить господарське право.

Прихильники четвертої позиції - розглядають торгове право як підгалузь господарського (підприємницького) права.

Вони вважають що торгове право це відособлена частина підприємницького права, що регулює відносини по організації і
здійсненню діяльності на оптовому товарному ринку, тобто дії із закупівлі товарів і їх подальшому продажу, а також надання
пов'язаних з цим послуг.

Зазначена позиція найбільше повно відповідає життєвим реаліям. Саме нормами господарського права регламентуються всі
особливості щодо правового статусу суб’єктів торговельної діяльності, порядок регулювання відносин між цими суб’єктами та
органами державної влади щодо порядку здійснення торговельної діяльності, застосування форм господарсько- правової
відповідальності за порушення норм торгового законодавства, особливостей розгляду торгових спорів в господарських судах,
особливостей укладання та виконання торговельних договорів. Торговельні відносини регулюються такими методами, які
притаманні господарському праву: метод автономних рішень, метод координації, метод владних приписів.

Отже, торгове право – сукупність правових норм, які регулюють майнові та немайнові відносини, що складаються в сфері
товарообігу.

2. Предмет і метод торгового права.

Предметом торгового права є правовідносини, що виникають у сфері торгівлі.

Незважаючи на простоту даних формулювань, предмет торгового права має складний (комплексний) характер. У ньому є
складові як предмета цивільного права, так і предмета адміністративного права.
Метод торгового права також має аналогічну предмету подвійну природу.
Так, у першу складову входить метод юридичної рівності сторін, характерний для цивільного права, а в торговому праві це
знаходить застосування в регулюванні торговельного обслуговування, а також у встановленні господарсько-договірних зв'язків
учасників торгівлі.
Друга складова містить метод влади і підпорядкування, вживаний при формуванні правових відносин у сфері управління
торгівлею, і метод примусу, що проявляється в правовідносинах, пов'язаних із застосуванням санкцій, що виникають при
порушенні правил торгівлі[9].
Система торгового права як галузі законодавства може бути викладена як усталена система загальних та спеціальних
нормативно- правових актів, які містять правові норми та регулюють відносини, що виникають у процесі здійснення
торговельної діяльності. Незважаючи на те, що питання здійснення торговельної діяльності на сьогодні регламентовані у різних
нормативно-правових актах, правові норми, які стосуються торговельної діяльності, можуть бути згруповані за наступною
системою.
3. Система торгового права.

Система торгового права як галузі законодавства може бути подана як система закріплених у торговельному законодавстві
правових норм, які умовно можуть бути поєднані навколо окремих юридичних питань, пов’язаних із здійсненням торговельної
діяльності. До системи торгового права входять норми, що визначають загальні положення про торговельну діяльність (поняття та
зміст торговельної діяльності, суб’єкти торговельної діяльності); положення стосовно організаційно-правових форм суб’єктів
торговельної діяльності (суб’єкти торговельної діяльності фізичні особи – підприємці, організаційно-правові форми юридичних
осіб як суб’єктів торговельної діяльності); положення стосовно легалізації торговельної діяльності (реєстрація суб’єктів
торговельної діяльності, ліцензування); положення стосовно організаційно-правових форм здійснення торговельної діяльності
(особливості здійснення торгівлі без реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності, особливості здійснення торговельної
діяльності зі сплатою єдиного податку); положення стосовно розміщення та організації торговельної мережі (вимоги щодо
розміщення та порядку функціонування об’єктів роздрібної, оптової торгівлі та торгово-виробничої сфери (сфери громадського
харчування); положення про договори, що опосередковують торговельну діяльність; положення стосовно порядку
здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі (вимоги щодо порядку застосування реєстраторів розрахункових
операцій, книг обліку розрахункових операцій, розрахункових книг та інших засобів забезпечення розрахункових операцій у сфері
торгівлі); положення стосовно порядку здійснення діяльності у різних сферах торгівлі діяльності (загальні правила торговельного
обслуговування, правила торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами, правила торгівлі окремими групами товарів);
положення щодо забезпечення якості товарів (сертифікація та стандартизація у сфері торговельної діяльності); положення стосовно
цін та ціноутворення у сфері торговельної діяльності; положення стосовно захисту прав споживачів; положення
стосовно забезпечення контролю за дотриманням суб’єктами порядку здійснення торговельної діяльності та відповідальності за їх
порушення.Виходячи з практичного застосування матеріалу, що вивчається, систему торгового права можна розбити на Загальну і
Особливу частини. У Загальну частину необхідно включити: поняття і систему торгового права; основні види внутрішньої торгівлі;
загальну легалізацію торговельної діяльності; ліцензування торговельної діяльності; організаційно-правові форми торговельної
діяльності та їх особливості. В Особливу частину мають входити: порядок і правила заняття торговельною діяльністю і правила
торговельного обслуговування населення, договори у торговельній діяльності, правове регулювання обліку торговельних угод у
торговельній діяльності, правове регулювання захисту прав споживачів, правове регулювання сертифікації товарів, державний
контроль і відповідальність у сфері торговельної діяльності.

4. Джерела торгового права.

Джерелами торгового права ми можемо вважати форми об’єктивного вираження волі відповідних органів у документальному
викладі, а саме у вигляді нормативних актів, що регулюють суспільні відносини, пов’язані з реалізацією права на торговельну
діяльність. Отже, джерелами торгового права визнаються нормативно-правові акти, які регулюють торгову діяльність. Специфікою
джерел торгового права є відсутність єдиного кодифікованого акту.

Розділяючи джерела торгового права, ми можемо виділити декілька груп:

 нормативні акти міжнародного характеру за умови їх ратифікації

 Верховною Радою України (наприклад, Правила ІНКОТЕРМС);
 конституційні закони, першим з яких, звичайно, є Конституція України. Стаття 42: “Кожен має право на підприємницьку
діяльність, яка не заборонена законом. Держава захищає права споживачів, здійснює контроль
 за якістю і безпечністю продукції та всіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів”;
 кодифіковані нормативні акти (ГК України, ЦК України);
 закони України (Закон України «Про господарські товариства»,

Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» тощо);

 найбільша група, представлена підзаконними нормативними актами, і, в першу чергу, Правилами торгівлі: Порядок
провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів,
Правила роботи дрібнороздрібної торговельної мережі ін.
 торгові звичаї, надзвичайно розвинені саме в цій сфері підприємницької діяльності;
 аналогія права і аналогія закону;
 господарські і цивільно-правові договори, які безпосередньо регулюють правовідносини, що виникають між учасниками
торгового обігу.

При цьому положення, включені в зміст договорів, мають обов'язкове значення не тільки для його сторін, але і захищаються
державними органами у випадку, якщо ці положення не суперечать чинному законодавству України.

5. Взаємозв’язок торгового права з іншими дисциплінами (з господарським, цивільним, адміністративним правом).

Для правильного розуміння предмета комерційного права важливо визначити його співвідношення із суміжними юридичними дисциплінами, насамперед,
- співвідношення з цивільним правом.

До складу цивільного права традиційно включають такі інститути, як загальні положення про фізичних та юридичних осіб, речове, зобов'язальне, сімейне та
спадкове право. У сферу ж регулювання торгового вдачі входять відносини, що стосуються: правового становища і діяльності комерсантів; торгових угод;
торгового представництва; цінних паперів; неплатоспроможності та банкрутства; розрахункових, кредитних і страхових відносин; права морської торгівлі та права
промислової власності. У торгових кодексах, як правило, відсутні норми, присвячені авторському і патентному праву. Разом з тим відсутність чітких граней між
відносинами, що регулюються цивільним і торговим правом, деколи приводить до їх аналізу в юридичній літературі в рамках єдиного приватного права або до
видання загальних кодифікованих актів.

Заслуговують на увагу погляди різних авторів на співвідношення цивільного і торгового права, а також сама ідея дуалізму приватного права. Існує думка про те, що
цивільне і торгове право розвинених країн представляють єдину галузь права. Навпаки, Р. О. Халфина, кажучи про дуалізм цивільного і торгового законодавства,
підкреслює, що цивільне право - синонім приватного права, що охоплює найширше коло як майнових, так і особистих немайнових відносин. Лише порівняно
недавно в ряді країн з цивільного права стали виділятися такі галузі, як трудове, сімейне, аграрне право.

Аналізуючи особливості англо-американської правової системи, Є. А. Флейшиц відзначає, що в системі права США (як і в системі права Англії та інших країн)
торгове право не виділяється з цивільного права в якості спеціальної гілки. Формально всі майнові відносини в суспільстві визнаються регульованими єдиним
цивільним вдачею. Однак уважний аналіз історії розвитку цивільного права в цих країнах показує, що гам послідовно розвивається і займає все більш важливе місце
обширна група правових норм спеціального торгового права, але своїм призначенням однорідних та відокремлених. Це підтверджується наявністю великої кількості
видань, іменованих "комерційне (торгове) право".

Необхідно відзначити, що комерційне право в набагато більшому ступені, ніж цивільне, враховує існування звичаїв. Воно стимулювало широке використання
правочинів із застосуванням кредиту, що стало істотним поштовхом у розвитку економічних відносин. Йому в набагато більшому ступені, ніж цивільному праву,
притаманний міжнародний характер - прагнення до встановлення однакових норм в різних країнах, і цей процес наростає в міру розширення і оновлення
міжнародних економічних зв'язків. І, нарешті, торгове право в більшій мірі, ніж цивільне, піддано змінам, оскільки воно повинно пристосовуватися до швидко
мінливих потреб обороту, що пояснюється динамікою розвитку його норм та інститутів.

Треба зауважити, що незважаючи на деякі відмінності і відому непослідовність поглядів окремих авторів, подання про дуалізм приватного права переважає в
західній юридичній літературі. Такий дуалізм, однак, не властивий російському праву і, думається, пов'язаний з особливим історичним розвитком держави. У ряді
країн, де діють самостійні торгові кодекси, ведеться боротьба за уніфікацію цивільного законодавства, яка, на наш погляд, носить скоріше теоретичний, ніж
практичний характер. Спільне існування двох галузей законодавства породжує труднощі в реальному житті з огляду на труднощі розмежування меж дії
торгового та цивільного кодексів.

Цікава у зв'язку із цим позиція деяких японських авторів, які вважають, що цивільне право містить загальні принципи приватних правовідносин, а інші галузі
приватного права можна вважати спеціальними. Приміром, у трудовому праві, регулюючому трудові та інші тісно пов'язані з ними відносини, багато того, що "є
спеціальним по відношенню до цивільного права". На думку М. Альбаладехо, цивільне право - це "загальне приватне право", торгове право - спеціальне приватне
право. Теоретичний інтерес представляє висунута І. Є. Красько концепція господарського права, яку можна умовно назвати товарної, так як нею охоплюються
тільки однорідні економічні відносини в товарно-грошовій форме2. Переоцінка ролі товарності привела і в цьому випадку до розрив) 'господарських відносин по
горизонталі і вертикалі.
Ряд авторів виділяє міжнародне торгове право, що регулює відносини у сфері торгівлі між двома державами. На їхню думку, міжнародне торгове право
відрізняється змішаним характером - частково публічним, почасти приватним. Це обумовлено тим, що всередині держави між фізичними та юридичними особами в
сфері комерції виникають складні і різноманітні правові відносини, які обумовлюють існування приватного торгового права (торгового права у вузькому значенні
слова). Під ним можна розуміти спеціальну частину громадянського вдачі, яка, на противагу іншим правовим утворенням, прагне відокремитися в науковому та
законодавчому відносинах. Торгівельне (комерційне) право в його останньому значенні і складає предмет нашого вивчення.

Своєрідність торгового права виражається в його нормах. Наявність норм, спеціально належать до сфери торгівлі, особливо велике в області договірного права.
Норми торгового права у випадках протиріччя із загальними нормами цивільного права мають пріоритет, останні діють субсидиарно, тобто застосовуються лише за
відсутності належних спеціальних норм. Можливість субсидіарного застосування загальних норм цивільного права в процесі регулювання комерційних відносин
свідчить про єдність приватноправового регулювання і є одним з головних відмінностей комерційного законодавства від минулого радянського господарського
права. Все більшого значення набуває практика вирішення торговельних суперечок шляхом звернення не до суду, а до третейського розгляду.

З урахуванням зазначених обставин інтересам правового регулювання та наукового аналізу відповідає виділення в самостійний розділ більш інтенсивно
розвиваються і потребуючих частих змін норм, що стосуються безпосередньо регулювання торгового підприємництва, на відміну від більш стабільних і навіть
консервативних норм інших областей цивільного права. Цим обумовлюється прийняття в багатьох розвинених країнах поряд з цивільними кодексами також
торговельних кодексів. Говорячи про природу різних галузей приватного права (крім цивільного), можна прийти до висновку, що приватне право піддається все
більшій дробленню. З цивільного "виросли" сімейне та трудове право, з торгового - транспортне, банківське право, право промислової власності та деякі інші
інститути, які безпосередньо обслуговують процеси товарного обміну.

У зв'язку з цим повинні прийматися до уваги гігантські масштаби здійснюваних у країні торгових операцій, їх важливість і необхідність для формування та розвитку
цивілізованого ринку, що дає практичні підстави для наукового відокремлення комерційного права в складі цивільного права. Необхідно вказати на тенденції
розвитку цивільного та торгового права. Важливою тенденцією є подальша комерціалізація цивільного права, тобто посилення впливу торгового права на
цивільне. Проявом цієї тенденції служить розширення сфери дії торгового права, а саме - збільшення переліку матеріальних і духовних благ, які можуть стати
предметом купівлі-продажу.

Все більше число немайнових за своєю природою цінностей набуває майновий характер. У міру розвитку економіки розширюється і сфера відносин, регульованих
торговим правом. Спочатку воно охоплювало лише сферу обігу, притому тільки відноситься до рухомого майна, і не захоплювало сферу виробництва. З подальшим
розвитком економічних відносин сфера дії торгового права постійно розширюється. Зокрема, його норми починають використовуватися для регулювання
відносин, що діють в обробній промисловості, у сфері послуг, видавничій справі, а також пов'язаних з роботою видовищних організацій, з операціями з
нерухомості та ін. Поступово торгове право охоплює все те, що можна назвати підприємницькою діяльністю .

Розвиток міжнародних економічних зв'язків ще більше підсилює цей процес. Однак наслідком подібної тенденції є те, що багато вихідні принципи та інститути
торгового права втрачають свій спеціальний характер і стають загальними принципами цивільного права, що чітко проявляється в нормах зобов'язального права.
Доказ тому - поступове впровадження в цивільне право принципу відповідальності без провини. Комерціалізація приватного права обернулася скасуванням
системи спеціальних торгових суден в переважній більшості країн з дуалістичної системою права.

Крім того, можна стверджувати, що сучасне цивільне і торгове право має яскраво виражену тенденцію до інтернаціоналізації внаслідок посиленого виходу за
національні кордони процесу концентрації виробництва і капіталу. Обсяг національного законодавства багатьох країн нерідко зростає за рахунок актів, прийнятих
на основі міжнародних договорів і угод. Це стосується договорів у галузі купівлі-продажу, транспорту, авторського, патентного права, які переслідують мету
уніфікації приватного права різних держав, пристосування його до потреб західної економічної інтеграції. Крім міжнародних угод в конкретних областях
приватного права, що є однією з найбільш ефективних форм інтернаціоналізації та уніфікації права, ці процеси можуть протікати і в рамках окремих регіонів.

Сучасне інформаційне суспільство характеризується поворотом економіки до вирішення завдань, пов'язаних із зростанням якості споживання. Диверсифікація
виробництва, поява великих мережевих компаній, нових торгових майданчиків різних форм власності дозволяє повніше задовольняти потреби людей в
найрізноманітніших товарах і послугах.

У світі не тільки розширюються економічні можливості задоволення потреб людей. Масштаби споживання інформаційного суспільства не є постійними і
незмінними. Вони удосконалюються, насамперед, під впливом інформаційних технологій і технічного прогресу, появи нових видів сировини, матеріалів, виробів.

Самі потреби стають багатшими, удосконалюється їх структура, розширюється обсяг і кількість благ, необхідних для їх задоволення. Розквіт науки, розвиток
менеджменту, мережевої культури робить для більшого числа людей життєвою необхідністю споживання духовних благ. Цьому сприяє також і розвинена сфера
інтернет-послуг.

Відмінність сучасної інфраструктури цифрової економіки не тільки в розмірах, масштабах виробництва і послуг. Сьогодні на перший план висуваються саме якісні
чинники, зокрема якість, асортимент, естетичні вимоги до випускається товарах.

В інформаційному суспільстві попит - це органічна частина цивілізованого ринку. Змішаний тип економічної моделі розвитку виходить не з рівності потреб, а з
необхідності створити всім лише стартові умови їх задоволення. При цьому мова йде про задоволення всієї гами потреб. Основу життєдіяльності громадянина
складають його фізіологічні потреби (в житло, їжі, одязі, безпеки). К "середнім" і "верхнім" поверхах відносяться соціальні потреби: у творчій праці, громадській
діяльності, придбанні знань і т.д. При цьому постійно відбуваються зміни в самій структурі насущних потреб. Градація, розподіл потреб але ступеня нагальності і
рівню складається під впливом об'єктивних і суб'єктивних факторів. Це явище породжене протиріччями між потребами і можливостями їх задоволення. Зрозуміло,
попит, пропонований тим чи іншим індивідуумом, має свої особливості. На нього впливають рівень доходів, склад сім'ї, соціальне становище і такі властивості
особистості, як вік, освіта, професія, рід занять тощо Слід помститися, що повної свободи споживача в інформаційному суспільстві не може бути.

У кінцевому сенсі споживчі запити при всьому їх різноманітті, при всій їх індивідуальності визначаються об'єктивними економічними умовами. Вирішальне
значення має рівень розвитку економіки, мереж доставки товарів, їх транспортної доступності, якості розподілу і споживання благ.

Слід звернути увагу на особливості правового регулювання комерційної, торгової діяльності в різних країнах. Комерція (від лат. Commercium - торгівля) - це вид
торгового підприємництва чи бізнесу, який лежить в основі будь-якої по-справжньому цивілізованої і розвинутої економіки. Сучасна торгівля доводить товари від
виробників до споживачів шляхом купівлі-продажу. При цьому забезпечується не тільки їх реальний рух зі сфери виробництва в сферу споживання, але також зміна
форм вартості, реалізація вартості.

Сам термін "торгівля" має двояке значення: в одному випадку він означає самостійну галузь національного господарства, в іншому - торгові процеси, спрямовані на
здійснення актів купівлі-продажу товарів. Видається, що комерційна діяльність пов'язана саме з другим поняттям торгівлі - торговими процесами по здійсненню
актів купівлі-продажу з метою отримання прибутку.

Торгівлею визнається діяльність між виробниками і споживачами при зверненні економічних благ. Основна її мета - переміщення блага до того місця і до того
часу, де і коли виникає попит на нього з боку споживачів. Вирішальним ознакою торгівлі як форми обміну є факт перетворення товарної вартості в грошову. Проте
сутність товарного обміну цим не обмежується, вона характеризується сукупністю взаємопов'язаних елементів, такими як: еквівалентність (або тяжіння до неї),
прирівнювання обмінюваних продуктів один до одного, фактичне перетворення продуктів праці в товари, наявність грошей, грошового обігу.
Сукупність юридичних угод, скоєних у цій сфері, становить торговий оборот, який є складовою частиною економічного обороту. У свою чергу економічний оборот
входить в цивільний оборот, що представляє собою сукупність всіх юридичних угод, скоєних членами даного громадянського суспільства взагалі.

Таким чином, цивільне право є системою правових норм, регулюючих майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини, що грунтуються на автономії волі і
майновій самостійності учасників таких відношенні, які характеризуються юридичною рівністю сторін. Комерційне право бере з цивільного права багато понять і
цілі інститути, відповідно видозмінюючи останні. Існуюча взаємозв'язок виявляється в субсидіарної, тобто додатковому застосуванні до торговим відносинам норм
цивільного законодавства при відсутності спеціальних торгових законів і звичаїв.

Разом з тим торговельна діяльність потребує для свого успішного розвитку в особливих правилах регулювання, що враховують її відмітний характер від майнового
обороту в цілому. Виконання функцій у сфері торгівлі передбачає наявність у суб'єктів особливих прав і разом з тим накладає на них обов'язки, не властиві іншим
суб'єктам цивільного права. Зобов'язальні відносини в торговельному обороті вимагають застосування спеціальних договорів, не передбачених цивільним правом
або істотно видозмінених в порівнянні з ним. До них можна віднести договори комерційного доручення, комерційної комісії, комерційного агентування,
комерційного представництва, договори на проведення рекламних кампаній, маркетингових досліджень, дистриб'юторські контракти, оптові договори купівлі-
продажу та ін.

У цивільному праві є коротке регулювання, наприклад, договору возмездного надання послуг, але в ньому, як і в інших правових актах, ні слова про договір
охорони об'єктів, без якого не обійдеться жодна торгова організація і якому треба навчити як майбутнього юриста, так і фахівця торговельної сфери. У міру свого
поступального руху комерційне право виробляє власні принципи, правові конструкції, правила, абсолютно не відомі цивільному праву. Набагато більше значення в
комерційному праві, ніж цивільному мають ділові звичаї, іменовані тут звичаями торгового обороту.

Що стосується співвідношення комерційного та підприємницького права, то тут слід підкреслити, що комерція є одним з видів підприємництва, задіяна в
торговельній сфері. Як і всяка галузь економіки, товарне звернення в істотній мірі регулюється законами державного, адміністративного, податкового,
кримінального та інших галузей публічного права. Однак під комерційним правом в павуку та законодавстві розуміються, насамперед, приватноправові норми,
використовувані в торгівлі. За кордоном комерційним правом визнається виключно система норм приватного права.

Підприємницьке право також є комплексною галуззю, що здійснює правове регулювання підприємницької діяльності в усіх сферах економіки нормами різних
галузей права. Однак підприємницьке право не виділяє і не враховує відмінностей галузевих методів правового регулювання. Не розглядаються і способи
забезпечення взаємозв'язку між встановленнями різних галузей економіки, що відносяться до загального об'єкту. Таким чином, це більш спрощений, огрублений
підхід, заснований на ігноруванні відмінностей галузевих методів правового регулювання, способів встановлення взаємного узгодження між рішеннями з питань
підприємництва, прийнятими в різних галузях права.

З цих причин не можна проводити паралель, ставити знак рівності між комерційним правом і підприємницьким правом. Важливо підкреслити, що торговий оборот
починається не з договору купівлі-продажу, а з різноманітних дій зі створення мережі торговельних організацій, забезпечення їх товарами, з підготовки кадрів та
вирішення багатьох інших завдань. Можна говорити про співвідношення комерційного права з трудовим правом. Відомо, що трудове законодавство не
регулює специфічні для торгівлі питання режиму праці та відпочинку працівників, бригадної матеріальної відповідальності за вручені працівникам товарно-
матеріальні цінності та ін. Комерційне право, на думку більшості вчених-юристів, не є самостійною галуззю права, бо відносини, складові його предмет, є
одночасно предметом інших галузей права. У той же час комерційне право, як уже зазначалося, має ряд особливостей у вигляді деяких прямо зазначених у
законодавстві винятків із загальних правил і в наявності ряду інститутів, що мають відносно самостійний юридичний характер.

6. Поняття торговельної діяльності та їх ознаки.

Передбачене у законодавстві різноманіття способів та форм здійснення

торгівлі обумовлює необхідність використання терміна, який би дозволив поєднати існуючі способи та форми здійснення торгівлі.
Тому в юридичній літературі стосовно правового регулювання
торговельної діяльності іноді використовується термін «організаційно-правові форми
здійснення торговельної діяльності». Цей термін, як правило,
використовують для позначення різних правових форм, у яких здійснюється торговельна діяльність. Оскільки вказане поняття
охоплює коло важливих питань, пов’язаних правовим регулюванням організації та
здійсненням торговельної діяльності, що можуть бути поєднані за спільним предметом правового регулювання,
воно буде використано для позначення кола важливих питань, пов’язаних із правовими засобами і формами
організації і здійснення торговельної діяльності.

Залежно від ринку (внутрішнього чи зовнішнього), в межах якого здійснюється товарний обіг, ст. 263 ГК України зазначає, що
господарсько- торговельна діяльність виступає як внутрішня торгівля або зовнішня торгівля. Господарсько-торговельна діяльність
може здійснюватися суб'єктами господарювання в таких формах: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання;
заготівля; оптова торгівля; роздрібна торгівля і громадське харчування; продаж і передача в оренду засобів виробництва;
комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та інша допоміжна діяльність із забезпечення реалізації товарів
(послуг) у сфері обігу.

Детально загальні правила здійснення торговельної діяльності регулює підзаконний нормативно-правовий акт - Порядок
провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджений
постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 833. Ці Порядок і правила визначають загальні умови здійснення
торговельної діяльності, основні вимоги до торговельної (торговельно- виробничої) мережі і торговельного обслуговування
громадян, що набувають товари для власних побутових потреб у підприємств (їх об'єднань), установ, організацій незалежно від
форм власності, громадян-підприємців та іноземних юридичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність на території
України у сфері торгівлі.

Торговельна діяльність може здійснюватися у сферах роздрібної та оптової торгівлі, а також у торгово-виробничій (громадське
харчування) сфері.

Таким чином, під організаційно-правовими формами здійснення торговельної діяльності слід розуміти, встановленні
законодавством, правові засоби і форми організації та здійснення торговельної діяльності. Слід відзначити, що організаційно-
правові форми здійснення торговельної діяльності необхідно відрізняти від організаційно-правових форм суб’єктів торговельної
 діяльності. Перше поняття стосується вимог до правових форм та засобів здійснення торговельної діяльності, друге – вимог до
суб’єктів, що будуть здійснювати таку діяльність.

Торгівля – (в широкому розумінні) весь обіг з товарами, тобто вся та діяльність, яка має на меті усунення розбіжності в просторі
та в часі між виробником та споживачем. Такій торгівлі в широкому розумінні протиставляється торгівля (у вузькому розумінні)
– діяльність, спрямована на посередництво в обігу господарських благ від виробника до споживача, яка має на меті отримання
прибутку. Торгівля в широкому розумінні слова – ВИРОБНИК-ПРОДАВЕЦЬ- СПОЖИВАЧ. Торгівля у вузькому розумінні слова:

 -ТОРГІВЛЯ ФАБРИЧНА (ПРОДУКЦІЄЮ ВЛАСНОГО ВИРОБНИЦТВА);

 -ТОРГІВЛЯ БЕЗ ПЕРЕРОБКИ (ПРОДУКЦІЄЮ НЕВЛАСНОГО ВИРОБНИЦТВА).

Торгівля може виконувати різні функції як не повязані з метою отримання прибутку, так і повязані з його отриманням.

Підприємництво – самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик діяльність, що здійснюється суб’єктами

господарювання з метою отримання прибутку та досягнення економічних та соціальних результатів.

Торгівля з метою отримання прибутку є одним з видів підприємництва і належить до сфери надання послуг.

Господарсько-торгова діяльність – діяльність, що здійснюється суб- ми господарювання в сфері товарного обігу, спрямована на
реалізацію продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання, а також допоміжної діяльності, яка
забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг.

Відповідно до ГКУ господарська діяльність – діяльність субєктів господарювання в сфері суспільного виробництва, спрямована на
виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт або надання послуг, які мають цінову визначеність.

Господарський кодекс України допускає торгівлю субєктам підприємництва з метою отримання прибутку, торгівлю без отримання
прибутку, а також торгівлю не підприємців.

Торговельна діяльність як особливий вид господарської діяльності є самостійним предметом правового регулювання.
Особливостям правового регулювання торговельної діяльності присвячено окрему гл. 30 Господарського кодексу (далі – ГК)
України, у якій закріплено основні особливості правового регулювання господарсько-торговельної діяльності та детально
регламентовано правові механізми її здійснення.

Крім ГК України, порядок здійснення торговельної діяльності регламентується також різними нормативно-правовими актами, у
яких передбачено вимоги до порядку продажу товарів у різних сферах торговельної діяльності.

Вивчення змісту більшості нормативно-правових актів, якими регламентується порядок продажу товарів, свідчить про
використання законодавцем в окремих нормативних актах різних термінів при визначенні діяльності, пов’язаної із продажем
товарів, як предмета їх правового регулювання. Такий підхід законодавця обумовлений спробою окреслити сферу дії нормативного
акта і обмежити його застосування відносно врегулювання окремих питань відносин, що виникають у зв’язку із здійсненням
торгівлі. Однак відсутність єдиного визначення поняття торговельної діяльності і використання у нормативно-правових актах, що
приймаються у сфері торгівлі, створює певні труднощі при визначенні кола відносин, які охоплюються поняттям торговельної
діяльності. У зв’язку з цим, питання про те, яким чином визначається діяльність, пов’язана із продажем товарів у різних
нормативно-правових актах заслуговує особливої уваги.

Ознайомлення із законодавством, яким регламентовано порядок здійснення торговельної діяльності, дозволяє визначити декілька
нормативно-правових актів, де вживаються різні визначення поняття діяльності, пов’язаної із здійсненням торгівлі.

1. Господарський кодекс України, від 16 січня 2003 р. визначає, що торгівля є одним із видів господарської діяльності. У ст. 3 ГКУ
під господарською діяльністю розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на
виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є
підприємництвом, а суб’єкти підприємництва — підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання
прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Господарсько-торговельна діяльність опосередковується господарськими договорами поставки, контрактації

сільськогосподарської продукції, енергопостачання, купівлі-продажу, оренди, міни (бартеру), лізингу та іншими договорами(ч.4 ст.
264 ГК).

Однак, слід зазначити, що виходячи зі змісту ч.4 вказаної статті, стає зрозуміло, що під господарсько-торговельною діяльністю
законодавець розуміє не тільки різні види торгівлі, але й такі види послуг, як лізинг, оренда та інші, які жодним чином не можна
віднести до торгівлі.

Згідно із ст. 263 ГК господарсько-торговельною є діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання у сфері товарного обігу,
спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжна
діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг. У ч. 2 ст. 263 ГК, законодавець поділяє господарсько-
торговельну діяльність на види — зовнішню та внутрішню торгівлю. Отже, у ГК терміни «торгівля» та «торговельна діяльність»
вживаються як синоніми.

1. Відповідно до п. 3 Постанови КМУ від 15 червня 2006 р. N 833

 2. «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку
споживчих товарів» торговельна діяльність визначається як діяльність, яка провадиться суб'єктами господарювання у сфері
роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства.
3. «Правила торгівлі на ринках», затверджені Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України,
Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації,
метрології та сертифікації України від
4. 26 лютого 2002 р. №57/188/84/105 не міститять власного поняття торговельної діяльності. Проте в них визначається коло
суб’єктів, що мають право здійснювати продаж товарів на ринку. Відповідно до п. 4 цих Правил торгівлю на ринках можуть
здійснювати фізичні особи – громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства, суб'єкти підприємницької
діяльності, а також юридичні особи незалежно від форм власності (продавці).
5. Терміни “оптова торгівля” та “роздрібна торгівля” вживаються в Законі України “ Про державне регулювання виробництва і
обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в
електронних сигаретах, та пального” (зі змінами):
 оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб'єктам
господарювання роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам господарювання;
 роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого
некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших
суб'єктах господарювання громадського харчування.

Отже, на жаль, належного та повного визначення торгівлі в українських законах поки немає. Наведені вище визначення понять
діяльності, пов’язаної із продажем товарів, свідчать про існування різних правових форм її здійснення, які чітко регламентуються
чинним законодавством. Водночас майже всі наведені визначення такої діяльності мають єдине спільне, що може бути покладено в
основу єдиного визначення діяльності, пов’язаної із здійсненням торгівлі як самостійного предмета нормативно-правового
регулювання.

Таким чином, зважаючи на вищезазначене, торгівля (торговельна діяльність) як самостійний предмет нормативно-правового
регулювання може бути визначена як діяльність, пов’язана із продажем товарів виробничо-технічного призначення і товарів
народного споживання на підставі різних цивільно-правових договорів, які передбачають передачу прав власності на такі товари, а
також допоміжна діяльність, яка спрямована на забезпечення умов для їх продажу шляхом надання відповідних послуг.

Проаналізувавши норми чинного законодавства України, можна виділити такі ознаки торговельної діяльності:

 вид господарської діяльності. Торговельна діяльність може бути підприємницькою і здійснюватися для отримання прибутку.
Крім того, торговельна діяльність може мати непідприємницький (некомерційний) характер. Так, реалізація продукції казенними
підприємствами згідно з ч. 2 ст. 77 ГК також розглядається як торговельна, але, оскільки казенними підприємствами здійснюється
некомерційне господарювання, то їх торговельна діяльність є некомерційною;

 особливий суб’єктний склад. Торговельну діяльність згідно з чинним законодавством можуть здійснювати суб’єкти
господарювання: господарські організації — юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні,
комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську
діяльність і зареєстровані в установленому законом порядку;

громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до
закону як підприємці;

 особлива сфера здійснення торговельої діяльності — сфера товарного обігу;

 цільова спрямованість торговельної діяльності — реалізація продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного
споживання, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг. Згідно із ст. 262 ГК
продукція виробничо-технічного призначення — це матеріальні блага, які виробляються у галузях матеріального виробництва та
призначені для використання у сфері виробництва в якості засобів виробництва. Вироби народного споживання — це матеріальні
блага, які виробляються у галузях матеріального виробництва та призначені для використання у сфері особистого споживання;

 мета — досягнення економічних та соціальних результатів і отримання прибутку або без мети отримання прибутку;

 виконання на професійних засадах. Як виду господарської діяльності торговельній діяльності притаманна така ознака, як
виконання її на професійних засадах. Щоб торговельна діяльність була успішною, вона має здійснюватися на підставі певних
професійних навичок. Тільки той суб’єкт господарювання спроможний успішно здійснювати цю діяльність, який є спеціалістом у
сфері торгівлі, аналізує попит та пропозицію на ринку, потреби споживачів в окремих видах товарів тощо. Суб’єкт
господарювання для провадження торговельної діяльності може мати роздрібну, дрібнороздрібну торговельну мережу та мережу
закладів ресторанного господарства (ресторани, кафе, кафетерії тощо).

 систематичність. Однією з ознак торговельної діяльності є систематичність її здійснення. Чинним законодавством

систематичність здійснення торговельної діяльності передбачається тільки для фізичних осіб.

Вважається, що термін «торгівля» є саме тим універсальним терміном, який охоплює поняття «торговельна діяльність» і
«торговельна операція», оскільки на практиці термін «торгівля» вживається для визначення як торговельної діяльності, так і
торговельних операцій. Систематичне здійснення торговельних операцій на професійних засадах суб’єктами господарювання
визнається торговельною діяльністю. А отже, торгівля — це практичні дії, тобто систематичні як торговельна діяльність, так і
окремі торговельні операції щодо реалізації товару з метою досягнення певних соціальних та економічних результатів та (або)
задоволення приватних потреб (у тому числі отримання прибутку).

З урахуванням вищенаведенного можна дати таке визначення торговельної діяльності: торговельна діяльність — це систематична
господарська діяльність суб’єктів господарювання з реалізації продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного
споживання, що здійснюється на професійних засадах, у сфері товарного обігу, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх
реалізацію шляхом надання відповідних послуг з метою досягнення економічних та соціальних результатів та отримання прибутку
або без мети отримання прибутку.

Юридичні та фізичні особи можуть укладати договори купівлі- продажу, міни, поставки тощо, які передбачають передачу права
власності на товари, в разі потреби, керуючись об’єктивними причинами, та виконувати дії щодо виконання цих договорів. Але
такі дії не мають систематичного характеру, здійснюються не на професійній основі і не потребують, щоб суб’єкти, які їх
здійснюють, були зареєстровані як суб’єкти господарювання.

Підприємницька (комерційна) торговельна діяльність.

Вирішення питання про можливість віднесення будь-якої господарської діяльності до підприємницької, у тому числі і діяльності,
пов’язаної із продажем товарів, полягає у з’ясуванні, чи є у такої діяльності ознаки підприємництва. Ознаки підприємництва
містяться у його визначенні, що подано у ст. 42 ГК України. Згідно із цією нормою підприємницьку торговельну діяльність можна
визначити як самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність, що здійснюється суб’єктами
господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, підприємницька торговельна діяльність характеризується наступною групою ознак:

1. Самостійність, ініціативність та здійснення на власний ризик. Торговельна діяльність завжди виконується за власною
ініціативою тієї особи, яка бажає нею займатися, несучи при цьому відповідальність, як правило, за те майно, що залучено до цієї
діяльності.

2. Системність. При вирішенні питання, чи є торговельна діяльність систематичною, досить часто беруть до уваги поширену у
підприємницькому праві точку зору, згідно із якою підприємницька діяльність вважається систематичною, якщо особою
протягом календарного року було укладено більше чотирьох угод, спрямованих на отримання прибутку.

3. Пов’язаність із продажем товарів. Торговельна діяльність як особливий вид економічної діяльності здійснюється у певних
правових формах за допомогою системи різних цивільно-правових договорів, що передбачають передачу прав власності на
товари від їх виробників, посередників до їх споживачів (договори купівлі-продажу, поставки, міни тощо). Поряд із цим, крім
договорів, що передбачають передачу прав власності на товари, торговельна діяльність опосередковується різними договорами,
спрямованими на забезпечення умов для продажу товарів шляхом надання відповідних послуг. До таких договорів належать різні
договори про надання виробникам та власникам товарів торгово- посередницьких послуг з їх продажу.

4. Здійснення суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та

одержання прибутку. Спрямованість діяльності на отримання прибутку є основою поділу будь-якої господарської діяльності на
господарську підприємницьку (комерційну) та господарську непідприємницьку (некомерційну). Мета отримання прибутку
дозволяє відмежувати підприємницьку (комерційну) торговельну діяльність від звичайної торгівлі, яка може здійснюватися без
реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності.

Разом із цим не можна уявити продаж товарів, коли особа безвідплатно віддає товар або хоче отримати за нього менше ніж такий
товар коштує. Тому майже завжди особа, яка здійснює продаж товарів, отримує від цього певний прибуток (дохід). Проте не
завжди отримання особою від продажу майна грошей можна розцінювати як доказ спрямованості діяльності такої особи на
отримання прибутку - сама підприємницька діяльність має ризиковий характер, тому не завжди в результаті її здійснення може
отримуватися прибуток.

5. Легітимність, тобто здійснення суб’єктами господарювання (підприємцями) за умови її державної реєстрації. На відміну
від інших ознак, що характеризують підприємницьку торговельну діяльність, легітимність є чітко визначеною у
законодавстві. Відповідно до ст. 55 ГК України суб’єкти торговельної діяльності повинні бути зареєстровані як суб’єкти
господарювання. Юридичні особи повинні бути офіційно створені і зареєстровані з дотриманням вимог, встановлених у
Цивільному кодексі (далі – ЦК) України, ГК України та в інших законах. Фізичні особи (громадяни України, іноземці та
особи без громадянства, які здійснюють торговельну діяльність) повинні бути зареєстровані як підприємці.

Необхідно відзначити, що легітимність є головною ознакою, яка прямо вказує на правомірність такої торговельної діяльності. Тому
якщо особа буде зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, торговельна діяльність такої особи буде завжди носити
підприємницький характер і вважатися правомірною. І навпаки, якщо діяльність особи з продажу товарів матиме всі перераховані
вище ознаки, а особа не буде зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, її діяльність особи буде протиправною і вона
може бути притягнута до відповідальності.

Непідприємницька (некомерційна ) торгівля.

Необхідність легалізації торговельної діяльності зобов’язує особу, яка здійснює торгівлю, реєструвати свою діяльність. Тому перед
тим як особа почне здійснювати торгівлю, вона повинна зареєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності, а у випадках,
передбачених законом, – отримати ліцензію чи інший дозвільний документ.
 Разом із цим не завжди, коли особа буде здійснювати торгівлю, вона зобов’язана зареєструватися як суб’єкт підприємницької
діяльності. Цим можна пояснити випадки, які розглядалися вище, коли фактично діяльність, пов’язана із торгівлею, має ознаки
підприємництва, проте здійснення такої діяльності не потребує реєстрації особи як суб’єкта підприємництва та отримання різних
документів дозвільного характеру (ліцензії).

Без реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності і без отримання різних дозвільних документів дозволяється продаж
особистих речей. Продаж особистого майна не потребує отримання ніяких дозволів через те, що право власності є непорушним.
Власникові в повному обсязі належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном (ч. 1 ст. 317 ЦК України).
Тому будь-яка особа здійснює право власності на належне їй майно за своєю волею, незалежно від волі інших осіб (ст. 316 ЦК
України). За таких обставин продаж майна повинен сприйматися як наслідок реалізації особою права власності на належне їй
майно. Тому здійснення продажу майна, що належить особі за правом власності, не може зумовлювати обов’язок реєструватися як
суб’єкт підприємництва. Особа зобов’язана зареєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності тільки у випадку, якщо таке
майно спеціально придбавається нею для перепродажу, внаслідок чого особа матиме постійне джерело доходу.

У деяких випадках, які чітко передбачаються у законодавстві як виключення із загального правила, продаж майна, що перебуває у
приватній власності громадян, потребує отримання дозвільних документів.

Отже, торгівля може виконувати різні функції: як не пов'язані, так і пов'язані з отриманням прибутку. Шляхом купівлі-
продажу, наприклад нерухомості й продуктів харчування, люди задовольняють свої потреби в житлі і їжі, а ті з них, хто займається
підприємництвом - отримують прибуток.

Таким чином, можна виділити такі основні риси торгівлі:

 суб’єктний склад: її можуть здійснювати як фізичні, так і юридичні особи;

 зміст — практичні дії щодо укладення та виконання договорів купівлі-продажу, міни, поставки та інших оплатних договорів, які
передбачають передачу права власності на товари;
 мета — досягнення певних соціальних та економічних результатів та (або) задоволення приватних потреб (у тому числі отримання
прибутку);
 може мати як разовий, так і систематичний характер здійснення торговельних операцій.

Підводячи підсумок розгляду понять «торговельна діяльність», «торгівля», «торговельна операція», необхідно встановити
порядок їх застосування. Термін «торгівля» є більш широким і включає поняття «торговельна діяльність» і «торговельні операції».
Торговельні операції можуть здійснювати як суб’єкти господарювання, так і фізичні особи, не зареєстровані як суб’єкти
підприємництва. Торговельні операції спрямовані на виконання договорів купівлі-продажу і не мають систематичного характеру. У
той же час, якщо торговельні операції фізичної особи набувають систематичного характеру (більше 4 разів на календарний рік),
вона повинна зареєструватися як суб’єкт підприємництва, і тоді її практичні дії щодо укладення та виконання оплатних договорів,
що передбачають передачу прав власності на товари, розглядаються як торговельна діяльність.

7. Наука торгового права.

На відміну від комерційного права як підгалузі цивільного права, що регулює комерційні відносини, наука комерційного права
вивчає особливості правового (приватноправового та публічно-правового) регулювання відносин, що складаються у зв'язку із
здійсненням та публічної організацією комерційної діяльності. Оскільки ці особливості виражені в нормах не лише цивільного, а й
публічного права (адміністративного, кримінального, процесуального та ін), наука комерційного права вивчає будь-які нормативні
правові акти, в яких виражені особливості правового регулювання торгівлі та пов'язаних з нею відносин.

Зрозуміло, крім норм права у предмет науки комерційного права входять доктрина комерційного права, тобто різні юридичні
дефініції, конструкції, концепції і теорії, як російські, так і зарубіжні, а також юридична практика, особливо практика арбітражних
судів.

У зв'язку з характеристикою науки комерційного права зробимо спочатку короткий екскурс в історію комерційного
(господарського) права.

Найдавнішого праву дуалізм приватного права, тобто поділ його на цивільне і торгове, відомий не був. Поділ приватного права на
дві системи бере початок у ту пору, коли в пізньому римському праві поряд з цивільним правом виникло особливе торговельне -
загальнонародне право.

Це сталося під впливом іноземного права, зокрема грецького. По суті це було міжнародне торгове право. У середні століття торгове
право розвивалося як станове право купців (купецьке право). Воно називалося торговим не тому, що регулювала торговельні
відносини, а тому, що його нормам підпорядковувалися лише особи, що входять до торгового стан. Крім станового характеру
феодального суспільства виникнення спеціальних норм торгового права сприяла специфічна діяльність купців - торгівля,
організація виробництва. Норми цивільного права, що вимагають від учасників правовідносин вчинення складних формальностей,
індивідуального підходу до оцінки поведінки зобов'язаної особи, які не відповідали потребам торгового обороту: швидкому і
надійному переміщенню цінностей від однієї особи до іншої і при цьому суворої фіксації прав на майно.

Буржуазні революції XVIII-XIX ст. ліквідували становий розподіл суспільства і будь-якій особі була формально надана можливість
займатися підприємницькою діяльністю. Тим не менш дуалізм приватного права зберігся. У ряді країн були прийняті разом з
цивільними кодексами торгові кодекси, які й понині регулюють торговельні відносини.
Існування дуалізму приватного права породжує проблему розмежування сфери дії цивільного та комерційного права. У
законодавстві західних країн ця проблема вирішується по-різному: шляхом визначення осіб, визнаних підприємцями, або шляхом
встановлення кола відносин, які вважаються торговими.

Характеризуючи сучасний стан науки комерційного права, на жаль, слід констатувати, що глибоких, фундаментальних наукових
робіт, які всебічно обгрунтовували б особливості правового регулювання комерційних відносин, поки що мало. З метою огляду
сучасна наукова і навчальна література по комерційному (господарському) праву може бути згрупована в залежності від
концептуального підходу до поняття комерційного (господарського) права і його місця в системі права.

Першу групу складають роботи, в яких відображена позиція прихильників цівілістіческоі концепції, які не розглядають комерційне
(підприємницьке, господарське) право як самостійної галузі права.

Комерційне (підприємницьке) право - це приватне право, складова (хоча і спеціальна) частина цивільного права. Необхідність
регламентованого публічно-правового втручання в сферу приватних відносин, сама по собі не викликає заперечень, не потребує
оформлення спеціальної правової галузі, оскільки відповідні норми права мають різногалузевий характер. Вони можуть бути
об'єднані в комплексному нормативному акті (в тому числі торговому, підприємницькому або господарському кодексі), але лише
як у спеціальному по відношенню до ГК законі.

Будучи складовою частиною предмета цивільно-правового регулювання, підприємницькі відносини регулюються не тільки
спеціальними, а й загальними нормами цивільного права. Спеціальні норми цивільного права мають пріоритет перед загальними і
підлягають застосуванню до комерційних відносин в першу чергу. Загальні норми цивільного права діють субсидиарно, тобто
застосовуються лише за відсутності належних спеціальних норм. Можливість субсидіарного застосування загальних норм
цивільного права в процесі регулювання комерційних відносин, що свідчить про єдність приватноправового регулювання, - одна з
головних відмінностей комерційного законодавства від минулого радянського господарського законодавства.

Друга група - це роботи прихильників господарсько-правової концепції та їх послідовників, які ратують за комерційне
(господарське) право як самостійну галузь у системі права. В порушення принципу єдності приватноправового регулювання вони
прагнуть вилучити норми цивільного права, що регулюють комерційні відносини, з ЦК, помістити їх у проектований ними
господарський (підприємницький) кодекс і тим самим виключити можливість субсидіарного застосування норм цивільного права
до комерційних відносин. Саме це дозволило б прихильникам господарсько-правової концепції, як їм видається, оголосити про
формальному закріпленні господарського права як самостійної галузі у системі права.

8. Співвідношення торгового права зі суміжними галузями та інститутами права.

З огляду на вступ України до Світової організації торгівлі все більшої актуальності набуває питання розробки та детальної
реалізації ефективної торговельної політики України як на зовнішньому так і внутрішньому ринку країни. Розробка основних
елементів торговельної політики та її закріплення на законодавчому рівні неможливо без детального аналізу основних правових
категорій торгового права. Але першочерговим питанням є визначенні сутності торгового права та його місця в системі права.
Торгове право – це система правових норм, які регулюють відносини щодо організації та здійснення торговельної
діяльності. Питання щодо визначення торгового право як галузі права є дискусійним. В юридичній науці склалися чотири основні
позиції щодо того, є торгове право самостійною галуззю права, чи ні.
Розповсюдженою є позиція визначення торгового права як підгалузі цивільного права. Її прихильниками є Т.Г.Шершеневич,
П.П. Цитович, Д.К. Лаврентьєв, А.А. Попов, Б.І. Пугинський, Н.Г. Станкевич та ін. На думку вчених, торгове право – це лише
спеціальне цивільне право, всі його інститути збудовані на основах цивільного права[1]. Воно представляє собою сукупність норм
права, що регулюють приватні відносини (майнові та особисті немайнові), які виникають в зв’язку зі здійснення торговельної
діяльності. Торгове право як підгалузь цивільного права має свій предмет (суспільні відносини в сфері торгового обігу), метод,
принципи, зміст та систему[2]. Крім того торгове право включає в себе не тільки торгові відносини приватно-правового характеру,
а також відносини публічно-правового характеру, які регулюються правилами торгівлі, правилами, що встановлюють порядок
сплати податків, заходи, що застосовуються до правовопорушників правил торгівлі[3]. Торгове право, як вважають прихильники
цієї позиції, бере з цивільного права всі поняття та визначення, які належать останьому[1].
Але цивільне право в силу своєї специфіки не враховує особливості правового статусу суб’єктів товарного ринку, що
здійснюють торговельну діяльність, не регулює питання обігу окремих видів товарів, за виключенням здійснення роздрібної
торгівлі, не встановлюють особливостей щодо реалізації товару на біржах, аукціонах, конкурсах, ярмарках, не встановлює вимоги
щодо порядку здійснення торговельної діяльності. Крім того торговий обіг підпорядковується спеціальним вимогам, що
встановлюються державними органами і які обов’язкові для виконання суб’єктами торговельної діяльності.
Відносини, що регулюються торговим правом, не завжди базуються на принципах рівності його учасників, оскільки торговим
правом також регулюються відносини щодо організації здійснення торговельної діяльності, які включають в свій склад відносини
щодо вступу суб’єктів торговельної діяльності у вертикальні відносини з державними органами для отримання ліцензії або патенту,
сертифікату якості товару, дотримання правил щодо встановлення цін та надбавок на продукцію, дотримання правил торгівлі
окремими видами товарів.
Друга позиція полягає у визнанні торгового права самостійною галуззю права. Прихильниками такого підходу є В. А.
Удінцев та Р. Л. Наришкіна.
В. А. Удінцев відстоюючи позицію самостійності торгового права, говорить про його тривалу історію. Воно зародилося
спочатку як ідея купецького права – в умовах середньовіччя, явившись одним з проявів сепаратизму і замкнутості, властивих всім
тодішнім суспільствам. Пільги і привілеї, закріплені за купецьким станом, та судова автономія, сприяли переходу від станового
купецького права до більш менш об'єктивного права торгівлі, якому присвячувалися деякі матеріали цивільного права. Але в той
же час, під впливом переходу від заступництва торгівлі з боку суспільної влади в нагляд за торгівлею тієї ж влади, - ідея торгового
права ускладнюється моментом професійної діяльності його учасників, як мотивом державного втручання в торговельно-
промисловий зворот. На думку вченого під впливом деяких історичних обставин ідея спеціального торгового права досягла
найвищого розвитку у французькій (1807 р.) та германській кодифікації (1861 р.), що відособили торгове право від
цивільного. Підтримка торговельно-промислового звороту і захист суспільного інтересу і інтересів третіх осіб – ось остаточний
результат розвитку ідеї спеціального торгового права[4].
Р.Л. Наришкіна вважає, що в торговому праві, не дивлячись на його тісний зв'язок з цивільним, були вироблені свої норми
і принципи, невідомі і навіть до певної міри такі, що суперечать принципам цивільного права. Наприклад, якщо цивільне право,
починаючи з римського, завжди відрізнялося формалізмом, торгове право прагнуло звільнитися від форми, що і знайшло
віддзеркалення в його нормах. Повсякденне вдосконалення торговельних операцій, вимога швидкості і безперешкодності їх
здійснення були несумісні з яким би то не було формалізмом. Є і інші важливі особливості торгового права: презумпція платності
здійснюваних операцій; застосування підвищеної відповідальності (незалежно від вини); ретельніший облік існуючих звичаїв;
велика мобільність, пристосовність до потреб обігу, що змінюються[5].
Прихильники третьої позиції розглядають торгове право як комплексну галузь права (С.С. Алексєєв). Ця позиція
пояснюється тим, що торгове право об’єднує різні правові норми основних галузей права, присвячені одному предмету правового
регулювання - торговельній діяльності[6].
Торгове право тісно пов’язане з іншими галузями права: з цивільним, оскільки підкоряється загальним основам
зобов’язального права; з адміністративним, оскільки використає такий метод правового регулювання, як метод владних приписів та
ін. Але всі норми щодо особливостей регулювання торговельної діяльності, особливого правового статусу суб’єктів, що
здійснюють таку діяльність, порядку укладання та виконання торговельних договорів, застосування господарських санкцій за
порушення порядку здійснення торговельної діяльності, особливостей розгляду торгових спорів, містить господарське право.
Прихильники четвертої позиції розглядають торгове право як підгалузь господарського (підприємницького) права (Л. В.
Андрєєва, О. Макаров).
Л.В. Андрєєва вважає що торгове право це відособлена частина підприємницького права, що регулює відносини по організації
і здійсненню діяльності на оптовому товарному ринку, тобто дії із закупівлі товарів і їх подальшому продажу, а також надання
пов'язаних з цим послуг[7].
О. Макаров розглядаючи співвідношення підприємницького та комерційного (торгового) права вважає, що торгове право є
частиною підприємницького права, охоплює різноманітні галузеві правові норми, що організують обіг об’єктів [8].
Вважаємо, що зазначена позиція найбільше повно відповідає життєвим реаліям. Саме нормами господарського права
регламентуються всі особливості щодо правового статусу суб’єктів торговельної діяльності, порядок регулювання відносин між
цими суб’єктами та органами державної влади щодо порядку здійснення торговельної діяльності, застосування форм господарсько-
правової відповідальності за порушення норм торгового законодавства, особливостей розгляду торгових спорів в господарських
судах, особливостей укладання та виконання торговельних договорів. Торговельні відносини регулюються такими методами, які
притаманні господарському праву: метод автономних рішень, метод координації, метод владних приписів.
Характерно, що процес роздрібного продажу товарів громадянам зазвичай не включається в предмет регулювання
торгового права. Оптова торгівля і постачання по своїх цілях, змісту і правилам істотно відрізняються від роздрібних операцій.
Крім того, роздрібна торгівля досить повно регламентується цивільним законодавством і не потребує спеціального регулювання в
торговому праві

9. Місце та значення торгівлі в підприємництві та господарській діяльності.

10. Характеристика торгівлі як різновиду господарської діяльності.
11. Правове регулювання торгівлі в України.
12. Торгівельні правовідносини приватно правового та публічно правового характеру.